sexta-feira, 14 de novembro de 2014

Inconstitucionalidade superveniente da cobrança da multa de 10% nas demissões sem justa causa.

Decisões liberam companhias do adicional de 10% da multa do FGTS


Depois da C&A, foi a vez do Grupo Folha e da Emplavi Realizações Imobiliárias obterem, na Justiça, tutelas antecipadas (espécie de liminar) para deixar de recolher o adicional de 10% sobre o valor da multa de 40% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A penalidade é paga pelo empregador em demissões sem justa causa. As decisões de primeira instância também garantem a devolução dos valores pagos pelas empresas nos últimos cinco anos. A União já recorreu das decisões que beneficiam a C&A e a Emplavi.

Com o argumento de que o adicional já teria cumprido o papel para o qual foi criado, as empresas buscaram a Justiça após a decisão do governo federal de manter a cobrança. Em julho, a presidente Dilma Rousseff vetou um projeto de lei, aprovado pelo Congresso, que extinguia a multa. A alegação foi a perda anual de R$ 3 bilhões nas contas do FGTS com o fim da arrecadação o que, segundo o governo, "impactaria fortemente" o desenvolvimento do programa habitacional Minha Casa, Minha Vida.

O aumento foi fixado pelo governo em 2001 por meio da Lei Complementar nº 110 com o objetivo de obter recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Uma das previsões da norma foi o aumento da multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS depositado na conta do trabalhador e devida na demissão do funcionário. A lei estipulou um percentual a mais de 10% destinado ao governo, elevando a multa 40% para 50%.

Segundo levantamento feito por advogados nos balanços, o FGTS seria superavitário desde 2005. Em janeiro de 2007, foi paga a última parcela dos expurgos. Por essa lógica, não haveria mais necessidade de arrecadação.

A mensagem de veto ao projeto é um dos fundamentos utilizados pelos juízes para dispensar as empresas do pagamento da multa. Na decisão favorável à Emplavi Realizações Imobiliárias, o juiz Ivani Silva da Luz, da 6ª Vara Federal de Brasília, afirma que o texto evidencia ainda mais que o objetivo que gerou a criação da multa foi atingido. "Se cumprida a finalidade que motivou a instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de validade, de modo que a exigência passa a ser indevida", diz na decisão do dia 5 de dezembro.

Nas ações, as empresas alegam que a multa já teria cumprido o papel para o qual foi criada e que o governo a usaria para outros fins, como o programa habitacional Minha Casa, Minha Vida e o cumprimento do superávit primário (economia para pagar juros da dívida pública). Em setembro, o governo enviou um projeto de lei ao Congresso que transfere os recursos da multa ao "Minha Casa, Minha Vida".

Para dispensar as empresas do Grupo Folha do recolhimento do percentual, a juíza Isaura Cristina Oliveira Leite, da 4ª Vara Federal de Brasília, transcreve na íntegra a tutela antecipada concedida à C&A em 25 de outubro.

Para fundamentar a decisão favorável à varejista, a juíza Solange Salgado, da 1ª Vara Federal de Brasília, havia citado o voto do ministro Joaquim Barbosa proferido em junho de 2012 no julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) que questionaram a própria criação da multa adicional de 10% sobre o FGTS. Naquela ocasião, Barbosa ressalvou que "a existência da contribuição somente se justifica se preservadas sua destinação e finalidade".

Ajuizadas logo após a criação da multa em 2001, as Adins só foram julgadas, no mérito, em 2012 sob relatoria de Barbosa, atual presidente do Supremo Tribunal Federal (STF). Na ocasião, a Corte declarou a constitucionalidade da multa adicional de 10% sobre o FGTS.

Fonte: Valor




Comentários Fábio Motta- advogado

O FGTS deverá servir de pano de fundo nos próximos meses para mais uma corrida aos Tribunais, desta vez por conta da multa de 10% que é exigida quando o empresário demite o trabalhador sem justa causa.


Há poucos meses, uma onda sem precedentes de ações judiciais foi movida por dezenas de milhares de trabalhadores com a finalidade de garantir o direito de readequação da fórmula de cálculo da correção monetária incidente sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a qual estava comprovadamente defasada (quando comparada à inflação) desde o ano de 1999. Este exemplo serve para delimitar a absoluta veracidade da primeira frase deste texto, já que a inércia diante de 15 anos de lesões ao patrimônio dos trabalhadores só foi quebrada através do ativismo judicial coletivo.


Desta vez, no entanto, os maiores interessados serão os empresários, os quais possuem em suas mãos os componentes necessários à impugnação e invalidação da cobrança da multa de 10% sobre o Fundo de Garantia em casos de demissões sem justa causa através de Ação Judicial com pedido de Tutela Antecipada para a suspensão imediata da multa.


Na prática, atualmente, os empregadores contribuem ao FGTS quando da demissão sem justa causa com alíquota total de 50%, sendo a multa de 10% criada pela Lei Complementar n° 110/2001 e o os demais 40% destinados à indenização paga diretamente ao trabalhador (§1° do artigo 18 da Lei 8.036/1990).


Voltando um pouco ao passado recente de onde originou a multa de 10%, o STJ e STF reconheceram a ilegalidade praticada pelo governo em não aplicar a correção monetária adequada (expurgo inflacionário) nas contas do FGTS entre 1988 e 1991 durante os Planos Verão (expurgo de 16,65% em janeiro/1989) e Collor 1 (expurgo de 44,80% em abril/1990) e assim condenou a Caixa Econômica Federal a reposição dos valores que representavam a época cifras bilionárias.


Diante das condenações contra a Caixa Econômica Federal não restou outra saída ao Governo senão efetuar os pagamentos através de um acordo, evitando assim uma avalanche ainda maior de ações judiciais, porém, de onde viria o dinheiro para arcar com as correções devidas do FGTS?


O Governo através da Lei Complementar 110/2001 criou assim um imposto para cobrir a despesas, assim não afetando as contas públicas:

"Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. (...)

Art. 2o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990."

No País das altas cargas tributárias, para cobrir um rombo, basta criar uma nova fonte de arrecadação e apesar de ser mais um dos absurdos, o STF ao analisar as ADIs n.º 2.556-2 e 2.568-6, propostas contra a criação de tal contribuições, decidiu liminarmente na sessão plenária de 09/10/2002 pela constitucionalidade de sua cobrança, ou seja, entendeu que o Governo pode criar a contribuição social para cobrir o rombo das correções devidas no FGTS.


Ocorre que a multa foi criada com destinação/finalidade própria e exclusiva para custear as correções devidas e determinadas pelo poder judiciário nos Planos Verão e Collor 1 e a ilegalidade aqui apontada está no fato de que a contribuição social imposta através do pagamento de 10% sobre o montante dos depósitos do FGTS em caso de demissão sem justa causa não veio com prazo definido para o término da referida cobrança e mesmo tendo o Conselho Curador do FGTS informado ao governo em fevereiro de 2012 que a conta com os trabalhadores estava quitada e que o adicional de 10% poderia ser extinto, a cobrança permanece válida e vem sendo cobrada nos dias atuais.


A Câmara dos Deputados bem que tentou extinguir a cobrança com base nos argumentos e informações do Conselho curador do FGTS em votação no dia 03/07/2013 por 315 votos a favor e 95 contra o fim da contribuição, porém a presidenta Dilma Houssef vetou a extinção da multa sob a alegação de que mesmo já tendo a CEF informado que os valores já arrecadados são suficientes para os pagamentos aos quais as multa foram criadas a manutenção da cobrança é necessária para custear os investimentos do programa Minha Casa Minha Vida, ou seja, ficou claro e patente que está havendo desvio de finalidade com a arrecadação das multas.

As multas foram criadas para um fim específico e agora os valores estão sendo destinados para outra finalidade, o que é mais um absurdo cometido pelo atual governo.



A presidenta Dilma assim justificou: "a extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do FI-FGTS - Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS".


É de fácil compreensão que a finalidade para qual foi criada a contribuição já foi atingida e que não se justifica mais a manutenção da cobrança, pois, o fim para qual hoje está sendo destinado os valores não tem correlação nenhuma com o destino determinado através da Lei Complementar 110/2001.


Evidente é o desvio de finalidade com a argumentação da Presidenta Dilma ao vetar o fim da cobrança alegando que os recursos estão sendo utilizados no Programa Minha Casa, Minha Vida, ou seja, mesmo que o STF tenha decidido liminarmente em 2002 que a instituição da cobrança a época era constitucional, hoje temos uma inconstitucionalidade superveniente na manutenção da mesma tendo em vista que a finalidade já fora alcança em 2012 conforme informações da própria Caixa Econômica Federal através do seu conselho de curadores do FGTS em 2012.


Ou outras palavras, o Governo criou um imposto para cobrir uma despesa, já pagou a despesa e continua cobrando o imposto.


Porém mesmo com a manutenção da cobrança indevida por conta do veto da presidente Dilma, diversas empresas indignadas com a manutenção da multa tem conseguido através de ações judiciais liminares para afastar a cobrança afastando de imediato a multa dos 10%, pois o Poder Judiciário entende que, uma vez alcançada à finalidade da cobrança, deve cessar a compulsoriedade do tributo, por ausência de justa causa, neste sentido são as decisões judiciais que estão declarando a INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE 10% em sede de tutela antecipada, assim, os empregadores ficam dispensados do pagamento da multa até o término do processo caso a decisão liminar seja mantido em sentença favorável transitada em julgado:



Decisão Liminar em favor de C & A - Modas









Sentença de Mérito em 10 de novembro de 2014 confirmando a Decisão Liminar 







Outras decisões no mesmo sentido.













Vale destacar também que, além da declaração de inexibilidade do pagamento de 10% da multa do FGTS, foi garantido o direito de restituição ou mesmo compensação referentes aos valores pagos pela empresa recolhidos nos últimos 5 anos a contar da  data do ajuizamento da ação.


Os empresários devem ficar atentos e garantir o direito ao não pagamento da multa de 10% e também o direito a restituição sobre os valores pagos nos últimos 5 anos.


Caso o (a) colega advogado (a) queira outras informações sobre os procedimentos e a forma de envio dos materiais jurídicos para viabilizar o ingresso de ações judiciais ou mesmo para estudo para o afastamento da multa de 10% nas demissões sem justa causa, entre em contato por email :

fabiomotta@fabiomotta.adv.br ou pelo telefone: (13) 3016 8575 

Cordialmente, 

Fábio Motta- advogado
OAB/SP 292.747

Site: www.fabiomotta.adv.br

 "Propagando o direito, defendendo a sociedade contra o sistema"





A multa de 10% do FGTS é indevida na dispensa sem justa causa


Não é novidade que as empresas brasileiras estão submetidas a uma carga tributária elevada e a uma complexa legislação fiscal, justificando a última posição do Brasil no relatório Latin Tax Index do Latin Business Chronicle, elaborado com dados do Banco Mundial e da KPMG, realizados entre os 183 países pesquisados. Tal resultado negativo é representado, entre tantos exemplos, pela pesada tributação da folha de salário, tendo em vista os altos tributos que incidem sobre determinados valores recebidos pelos empregados.


Não obstante os tributos pagos mensalmente sobre as verbas trabalhistas, uma parcela da preocupação dos empregadores também reside sobre os valores pagos na demissão sem justa causa do empregado. É que, além das obrigações trabalhistas próprias, como salários, férias e o pagamento de 40% da multa do FGTS, o empresário também arca, adicionalmente, com a contribuição social de 10% em relação ao FGTS. Esta última obrigação é um tributo exigido desde janeiro/2002, estabelecido pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 e popularmente chamado de “multa de 10% do FGTS”.


Isto é, somente em relação ao FGTS, as empresas são obrigadas, na prática, a pagarem o valor equivalente a 50% sobre todo o valor do período do contrato de trabalho depositado na Caixa Econômica Federal, considerando que o 40% é para o trabalhador (depositado na conta do FGTS) e 10% é para o governo federal (contribuição social), em se tratando da dispensa sem justa causa.


Todavia, a multa de 10% do FGTS (contribuição social do artigo 1º da LC 110/2001) tornou-se indevida a partir de março de 2012 e, mesmo assim, vem sendo recolhida por milhões de empresas aos cofres federais. Essa ilegitimidade é devida ao exaurimento da finalidade da mencionada contribuição, pois, desde o início de 2012, a arrecadação do tributo está sendo direcionada a outro objetivo que não aquele originalmente proposto, o que desnaturaliza a essência dessa espécie tributária.


De acordo com os registros legais, a finalidade da contribuição social do artigo 1º da LC 110/2001 foi recompor financeiramente as perdas das contas do FGTS sofridas pelos expurgos inflacionários, notadamente em razão dos Planos Econômicos denominados “Verão” (1988) e “Collor” (1989). Portanto, quando da criação deste tributo em 2001, pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso, os empresários foram chamados, mais uma vez, a pagarem a conta pelo insucesso dos referidos planos econômicos.


Acontece que as contas do FGTS foram integralmente recompostas em razão dos mais de 10 anos de pagamento deste tributo, conforme afirmou a Caixa Econômica Federal, administradora do Fundo, por meio do Ofício n. 038/2012, dirigido ao Secretário-Executivo do Conselho Curador do FGTS, considerando-se que o saldo negativo já havia sido equilibrado. Em outras palavras, desde março/2012, a arrecadação da contribuição social de 10% do FGTS está sendo remetida ao Tesouro Nacional, uma vez que as contas do FGTS já não são mais deficitárias. Ora, se os valores arrecadados em questão estão sendo desviados ao Tesouro Nacional, é porque os tributos pagos pelos empresários a este título não servem mais a recomposição das contas do FGTS, mas sim para programas sociais do governo.


Inclusive, diante da total desvirtuação da finalidade desta contribuição, tanto a Câmara dos Deputados como o Senado Federal aprovaram a sua extinção no início de julho/2013. No entanto, diante da pressão política, em 23/07/2013, a presidente Dilma Rousseff vetou o Projeto de Lei n. 200/2012 (que sugeriu a extinção da contribuição), por entender que haveria prejuízos na arrecadação tributária e que a medida impactaria no desenvolvimento do programa “Minha Casa, Minha Vida”.


Isto é, ficou evidente o desvio da arrecadação da contribuição social para outros fins que não o da recomposição das contas do FGTS, reforçado, ainda, pela justificativa presidencial. E o pior é que o mencionado projeto retornou ao Congresso Nacional, sendo que os mesmos parlamentares que até então tinham aprovado a extinção do tributo, votaram, em sessão secreta de 17/09/2013, pela manutenção do veto e, consequentemente, na “regular” cobrança do tributo.


Em arremate, as empresas possuem o direito de reaver, por meio de ação judicial, as contribuições sociais do artigo 1º da LC 110/2001 pagas indevidamente, em razão do exaurimento de finalidade. Inclusive, o Judiciário Federal do Paraná mostra-se sensível a esta exigência tributária ilegal, acolhendo pedido de contribuintes para depositar em juízo os valores de 10% das multas do FGTS em caso de dispensa sem justa causa.


Ricieri Gabriel Calixto, advogado, especialista em direito tributário, Internacional e econômico.


http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo.phtml?id=1451950&tit=A-multa-de-10-do-FGTS-e-indevida-na-dispensa-sem-justa-causa-