quarta-feira, 5 de março de 2014

Inconstitucionalidade superveniente da cobrança da multa de 10% nas demissões sem justa causa.


Decisões liberam companhias do adicional de 10% da multa do FGTS

Depois da C&A, foi a vez do Grupo Folha e da Emplavi Realizações Imobiliárias obterem, na Justiça, tutelas antecipadas (espécie de liminar) para deixar de recolher o adicional de 10% sobre o valor da multa de 40% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A penalidade é paga pelo empregador em demissões sem justa causa. As decisões de primeira instância também garantem a devolução dos valores pagos pelas empresas nos últimos cinco anos. A União já recorreu das decisões que beneficiam a C&A e a Emplavi.

Com o argumento de que o adicional já teria cumprido o papel para o qual foi criado, as empresas buscaram a Justiça após a decisão do governo federal de manter a cobrança. Em julho, a presidente Dilma Rousseff vetou um projeto de lei, aprovado pelo Congresso, que extinguia a multa. A alegação foi a perda anual de R$ 3 bilhões nas contas do FGTS com o fim da arrecadação o que, segundo o governo, "impactaria fortemente" o desenvolvimento do programa habitacional Minha Casa, Minha Vida.

O aumento foi fixado pelo governo em 2001 por meio da Lei Complementar nº 110 com o objetivo de obter recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Uma das previsões da norma foi o aumento da multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS depositado na conta do trabalhador e devida na demissão do funcionário. A lei estipulou um percentual a mais de 10% destinado ao governo, elevando a multa 40% para 50%.

Segundo levantamento feito por advogados nos balanços, o FGTS seria superavitário desde 2005. Em janeiro de 2007, foi paga a última parcela dos expurgos. Por essa lógica, não haveria mais necessidade de arrecadação.

A mensagem de veto ao projeto é um dos fundamentos utilizados pelos juízes para dispensar as empresas do pagamento da multa. Na decisão favorável à Emplavi Realizações Imobiliárias, o juiz Ivani Silva da Luz, da 6ª Vara Federal de Brasília, afirma que o texto evidencia ainda mais que o objetivo que gerou a criação da multa foi atingido. "Se cumprida a finalidade que motivou a instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de validade, de modo que a exigência passa a ser indevida", diz na decisão do dia 5 de dezembro.

Nas ações, as empresas alegam que a multa já teria cumprido o papel para o qual foi criada e que o governo a usaria para outros fins, como o programa habitacional Minha Casa, Minha Vida e o cumprimento do superávit primário (economia para pagar juros da dívida pública). Em setembro, o governo enviou um projeto de lei ao Congresso que transfere os recursos da multa ao "Minha Casa, Minha Vida".

Para dispensar as empresas do Grupo Folha do recolhimento do percentual, a juíza Isaura Cristina Oliveira Leite, da 4ª Vara Federal de Brasília, transcreve na íntegra a tutela antecipada concedida à C&A em 25 de outubro.

Para fundamentar a decisão favorável à varejista, a juíza Solange Salgado, da 1ª Vara Federal de Brasília, havia citado o voto do ministro Joaquim Barbosa proferido em junho de 2012 no julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) que questionaram a própria criação da multa adicional de 10% sobre o FGTS. Naquela ocasião, Barbosa ressalvou que "a existência da contribuição somente se justifica se preservadas sua destinação e finalidade".

Ajuizadas logo após a criação da multa em 2001, as Adins só foram julgadas, no mérito, em 2012 sob relatoria de Barbosa, atual presidente do Supremo Tribunal Federal (STF). Na ocasião, a Corte declarou a constitucionalidade da multa adicional de 10% sobre o FGTS.

Fonte: Valor




Comentários Fábio Motta- advogado

O FGTS deverá servir de pano de fundo nos próximos meses para mais uma corrida aos Tribunais, desta vez por conta da multa de 10% que é exigida quando o empresário demite o trabalhador sem justa causa.


Há poucos meses, uma onda sem precedentes de ações judiciais foi movida por dezenas de milhares de trabalhadores com a finalidade de garantir o direito de readequação da fórmula de cálculo da correção monetária incidente sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a qual estava comprovadamente defasada (quando comparada à inflação) desde o ano de 1999. Este exemplo serve para delimitar a absoluta veracidade da primeira frase deste texto, já que a inércia diante de 15 anos de lesões ao patrimônio dos trabalhadores só foi quebrada através do ativismo judicial coletivo.


Desta vez, no entanto, os maiores interessados serão os empresários, os quais possuem em suas mãos os componentes necessários à impugnação e invalidação da cobrança da multa de 10% sobre o Fundo de Garantia em casos de demissões sem justa causa através de Ação Judicial com pedido de Tutela Antecipada para a suspensão imediata da multa.


Na prática, atualmente, os empregadores contribuem ao FGTS quando da demissão sem justa causa com alíquota total de 50%, sendo a multa de 10% criada pela Lei Complementar n° 110/2001 e o os demais 40% destinados à indenização paga diretamente ao trabalhador (§1° do artigo 18 da Lei 8.036/1990).


Voltando um pouco ao passado recente de onde originou a multa de 10%, o STJ e STF reconheceram a ilegalidade praticada pelo governo em não aplicar a correção monetária adequada (expurgo inflacionário) nas contas do FGTS entre 1988 e 1991 durante os Planos Verão (expurgo de 16,65% em janeiro/1989) e Collor 1 (expurgo de 44,80% em abril/1990) e assim condenou a Caixa Econômica Federal a reposição dos valores que representavam a época cifras bilionárias.


Diante das condenações contra a Caixa Econômica Federal não restou outra saída ao Governo senão efetuar os pagamentos através de um acordo, evitando assim uma avalanche ainda maior de ações judiciais, porém, de onde viria o dinheiro para arcar com as correções devidas do FGTS?


O Governo através da Lei Complementar 110/2001 criou assim um imposto para cobrir a despesas, assim não afetando as contas públicas:

"Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. (...)

Art. 2o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990."

No País das altas cargas tributárias, para cobrir um rombo, basta criar uma nova fonte de arrecadação e apesar de ser mais um dos absurdos, o STF ao analisar as ADIs n.º 2.556-2 e 2.568-6, propostas contra a criação de tal contribuições, decidiu liminarmente na sessão plenária de 09/10/2002 pela constitucionalidade de sua cobrança, ou seja, entendeu que o Governo pode criar a contribuição social para cobrir o rombo das correções devidas no FGTS.


Ocorre que a multa foi criada com destinação/finalidade própria e exclusiva para custear as correções devidas e determinadas pelo poder judiciário nos Planos Verão e Collor 1 e a ilegalidade aqui apontada está no fato de que a contribuição social imposta através do pagamento de 10% sobre o montante dos depósitos do FGTS em caso de demissão sem justa causa não veio com prazo definido para o término da referida cobrança e mesmo tendo o Conselho Curador do FGTS informado ao governo em fevereiro de 2012 que a conta com os trabalhadores estava quitada e que o adicional de 10% poderia ser extinto, a cobrança permanece válida e vem sendo cobrada nos dias atuais.


A Câmara dos Deputados bem que tentou extinguir a cobrança com base nos argumentos e informações do Conselho curador do FGTS em votação no dia 03/07/2013 por 315 votos a favor e 95 contra o fim da contribuição, porém a presidenta Dilma Houssef vetou a extinção da multa sob a alegação de que mesmo já tendo a CEF informado que os valores já arrecadados são suficientes para os pagamentos aos quais as multa foram criadas a manutenção da cobrança é necessária para custear os investimentos do programa Minha Casa Minha Vida, ou seja, ficou claro e patente que está havendo desvio de finalidade com a arrecadação das multas.

As multas foram criadas para um fim específico e agora os valores estão sendo destinados para outra finalidade, o que é mais um absurdo cometido pelo atual governo.



A presidenta Dilma assim justificou: "a extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do FI-FGTS - Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS".


É de fácil compreensão que a finalidade para qual foi criada a contribuição já foi atingida e que não se justifica mais a manutenção da cobrança, pois, o fim para qual hoje está sendo destinado os valores não tem correlação nenhuma com o destino determinado através da Lei Complementar 110/2001.


Evidente é o desvio de finalidade com a argumentação da Presidenta Dilma ao vetar o fim da cobrança alegando que os recursos estão sendo utilizados no Programa Minha Casa, Minha Vida, ou seja, mesmo que o STF tenha decidido liminarmente em 2002 que a instituição da cobrança a época era constitucional, hoje temos uma inconstitucionalidade superveniente na manutenção da mesma tendo em vista que a finalidade já fora alcança em 2012 conforme informações da própria Caixa Econômica Federal através do seu conselho de curadores do FGTS em 2012.


Ou outras palavras, o Governo criou um imposto para cobrir uma despesa, já pagou a despesa e continua cobrando o imposto.


Porém mesmo com a manutenção da cobrança indevida por conta do veto da presidente Dilma, diversas empresas indignadas com a manutenção da multa tem conseguido através de ações judiciais liminares para afastar a cobrança afastando de imediato a multa dos 10%, pois o Poder Judiciário entende que, uma vez alcançada à finalidade da cobrança, deve cessar a compulsoriedade do tributo, por ausência de justa causa, neste sentido são as decisões judiciais :









Caso queira outras informações entre em contato por email  fabiomotta@fabiomotta.adv.br ou pelo telefone: (13) 3016 8575 

Cordialmente, 

Fábio Motta- advogado
OAB/SP 292.747

 "Propagando o direito, defendendo a sociedade contra o sistema"